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[22]参见苏力:法律人思维?,《北大法律评论》第14卷第2辑,北京大学出版社2013年版,第449-452页。
首先,完善民主法治的制度根基。相反,随着本国法治发展道路的逐渐明晰,西化的法治话语与中国所特有的制度、文化、秩序和结构上的深层张力也日益凸显出来。
(三)文化上的张力 中西方的法律文化差异是十分明显的,西方法治话语内含着西方的文化价值及根植于此的制度认同。在法治话语体系中注入社会主义核心价值观,凝聚法治共识。再次,自近现代西方法律理论传入中国,权利自由民权等概念和理论就展现了巨大的感染力,其所蕴含的价值观念逐渐深入中国人的内心,对民众法治意识的形成发挥了重要作用。但因自由主义理论本身的虚伪性、固有缺陷及其制度基础与中国基本制度之间的巨大差异,这一标本与中国法治实践之间存在着难以弥合的鸿沟。改革开放之初国家提出以经济建设为中心,在此影响下,无论是法学研究还是立法中,都将主要精力放在经济建设和经济生活相关的法律领域,环境保护、民生关怀领域的法学研究则远远落后,以致无法满足环境治理、医疗卫生及社会保障等社会问题解决的需要。
此外,在全球化背景下,世界法律的形成已成趋势,为实现国际间的对话与合作,在符合中国实际并有利于法治实践的前提下吸收、使用国际上已经通用的法治话语也是必要的。西方法治理论中的个人主义或自由主义的理论倡导,还有分权和多党制的民主法治制度设计,都是针对其社会结构的特征进行的,所以其话语体系和社会结构在逻辑上一致,并且相互支撑。而法官则可以在具体案件中的法律解释改变一般法律的意义。
需要把法律推理的方法与其他法律方法结合起来。[23]当法典编纂完成以后,法律就要调整社会关系,与社会之间的关系水乳交融是不可避免的事实。[10]在内外关系的确定上,国外法学家习惯于把法律价值纳入到内部体系来考察。反对的是只专注自己所认定的目的而忽略法律体系性存在的做法。
但在论证过程中我们需要注意是规则决定了类比,而不是类比决定规则。面对复杂的案件作为一般性的法律规则会衍生出多种可能的意义。
文义解释和体系解释是法治实现的基础性方法。法在事中,事实会在一定程度上使刚性的法律变得能够与社会融会贯通。如果没有话语系统,有些权力关系是无法建立和巩固,同时也是无法实现的。[34]参见陈金钊:《多元规范的思维统合——对法律至上原则的恪守》,《清华法学》2016年第5期。
是运用体系思维和体系解释方法寻求法律与社会关系之间的一致性、恰当性。他们通常是通过特殊的解释用语或解释模式体现出来的,很少有直白的方式表达出来。思维体系和体系解释方法不仅包括法律规范体系内部的和谐一致,还包括规范和诸多信息的融贯。对它的解释也过于多样化,没法限制掌权者的行为。
法律的一般性意味着法律的概括性,规则自身难以体现一般法律的体系性。[17]弗里德里克•肖尔:《像法律人那样思考——法律推理新论》,第104页。
为了使法律论证更加有力,我们首先必须关注法律规范的存在,而不是不附条件地寻找法律外的论据。没有体系思维,仅仅靠依法办事,不可能实现法治。
如果我们把法律思维仅仅局限在文义解释之中,就会发现难以解开的死扣儿——法律永远难以和现实吻合。教义学法学以描述性的方式恪守条文,将法律的主要渊源——制定法或判例法置于一个体系之中,认为根据法律原则或规则进一步探究法律的意义属于真正的法学。关于法律一般性的命题,解决了法律推理的可能性,但仍不足以解决法律运用的恰当性问题。因为中国法学中虽然有法律价值的说辞,正义、公平、自由、民主、人权、秩序等,但这些价值皆来自西方法学,目前还缺少较为普遍的认同。这种现象的出现从法律解释学的角度看有一定的现实性,但其恰当性就有赖于体系思维及方法的支撑。一般理论都争取使法律系统化,因而也是法典编纂的天生助手。
现在法理学教科书中的法律体系只是一个静态的部门法规范体系,而不是动态的法律运行体系。话语具有系统性,是一种专门的语言,一种特殊的隐喻。
[6]这意味着,依法办事、依法办案、依法决策等在典型的场景中是完全能够实现的,而在规则或概念的边缘地带出现法律本身的模糊等情况时就变得艰难。这一方法在普通法系中扮演着重要角色,在法典法系中也有重要意义。
要满足人民对讲法说理的需求,就必须认真对待体系思维所存在的问题,探寻体系思维和体系解释方法在当下的现实意义,思考如何正确地使用体系思维和体系解释方法,以矫正目前存在的偏执于法律规定的弊端。特别是法官、律师和法律专业的学生大部分时候都在规则的边缘地带而不是中心地带活动,[5]这给人们留下的印象是法律规则都是不确定的。
不如说,好的论证运用了相似性,而坏的论证运用了不具有法律相关性的相似性。可是中国的政治家以及部分法学家,只重视整体意义的体系性思维,要求打开法律规范体系的封闭性,却没有对思维体系构成要素及其逻辑关系进行论证。体系思维在法学上的贡献已经有目共睹:例如(1)利用法律概念构成法律规范。比较而言,司法处理的很多案件存在事实或法律上的争议,不能简单地用依法办事来概括。
[29]从总的思维趋势看,体系解释就是打破现行法律的封闭性,冲破教义学法学为法律的实施所设置的藩篱。【摘要】 法律思维的基本含义是根据法律的思考。
法律规范是有位阶区分的,这些位阶关系所形成的关联结构,正与体系的构造相同。再次,必须注意法律需要解释才能运用的常识,改变只注重演绎推理的观念。
[3]参见陈金钊:《依法标签下错误思维及其矫正》,《法律适用》2011年第7期。然而在面对疑难案件的时候,如果仅仅运用简单的根据法律的思考就会出现不恰当的法律运用问题。
一种法律体系虽已有其自身的融贯性所证成,但是它必须依循新的司法判决和立法恒久性地进行重新调整。[15]D. Q.麦克伦尼:《简单的逻辑》,第120页。第五,运用法律体系解释的规则,消除法律条文之间的矛盾和冲突,维持法律规定之间的和谐统一。[5]弗里德里克•肖尔:《像法律人那样思考——法律推理新论》,第20页。
当一个人学习了一种特定的话语后,它就成了他意识形态的一部分。这反映出中国的法律缺少法律独立性理论的支持,因而也就没有法律独立发挥作用的体系性。
很多人把其中的法律仅仅界定为法律规定,这样,简单的依法办事就成为法律思维的主流思维。二、整体思维中没有逻辑构成要素 整体性思维没有把法律渊源体系当成体系思维的要素,而主要是根据法律规定来识别法律的意义。
然而由于未能充分理解这两种思维方式的关联,以至于在实践过程出现偏执一端的情况:或执着于倡导依法办事,或没有原则地强调法律之外的各种体系因素对法律意义的渗透。法律远比普通人所想象的要模糊,但却比法科学生所想象的要清晰。